Artinya, secara hukum mungkin ia melanggar, tetapi secara azas ia tidak melanggar kepentingan umum dan itu merupkan instant decision (tanpa rencana) dan itu bukan pelanggaran tindak pidana, jelas Gayus. Soal diskresi, cukup menarik jika kita melihat teori korupsinya Robert Klitgaard; C=D+M-A (Corruption = Discretionary + Monopoly – Accountability).
Menanggapi tudingan beberapa kalangan yang menyatakan upaya ini sebagai bentuk perlindungan terhadap koruptor, Gayus menampik. Sebagai perbandingan, ia mengungkapkan jika hal serupa pernah dilakukan semasa penjajahan Belanda, dimana seorang pejabat publik diberikan ruang untuk membuat kebijakan-kebijakan diluar UU. Sebagai ahli hukum administrasi, Gayus mengingatkan agar masyarakat jangan hanya terbiasa dengan hukum pidana dengan mengesampingkan hukum yang lain.
Meski mendukung ide Kalla, Gayus tidak sependapat dengan perpu sebagai pilihan bentuk payung hukumnya. Pasalnya, tidak ada kegentingan memaksa sebagai syarat dibentuknya perpu. Hal yang paling mungkin dilakukan adalah merevisi UU 17 Tahun 2003 tentang Keuangan Negara atau membuat UU baru.
Jalan Tengah
Berbeda dengan kalangan LSM dan Gayus, Safri Nugraha, pengajar hukum administrasi negara Universitas Indonesia melihat rencana pembuatan perpu perlindungan pejabat publik sebagai suatu dilema. Dilema antara penegakan korupsi dengan kepastian bekerja dari birokrat.
Disinggung fakta takutnya banyak pejabat untuk menjadi pimpro dan tudingan pengalihan pertanggungjawaban pidana menjadi pertanggungjawaban administrasi, Safri menyatakan, Itu dua-duanya benar. Memang bisa dikatakan ini menghambat pemberantasan korupsi, tapi disatu sisi ini memang untuk memperlancar kinerja pemerintahan. Mestinya tugas pemerintah memberikan semacam informasi kepada pejabat publik bagaimana bekerja dengan baik sesuai dengan AUPB, ujar Safri.
Terkait dengan diskresi dalam kebijakan, Safri menyatakan jika batasan diskresi sampai saat ini masih kurang jelas, alias abu-abu. Kendati demikian, abu-abunya batasan diskresi akan terjawab dalam RUU Administrasi Pemerintahan yang saat ini sudah sampai tahap draft final.
Menurut saya jangan terlalu banyak Perppu. Dorong saja RUU Administrasi Pemerintahan tahun ini selesai. Di situ kan juga memberikan perlindungan hukum kepada pejabat dan masyarakat, ujar Safri menyinggung bentuk payung hukum perlindungan pejabat publik.
Masih menurut Safri, jika RUU Administrasi Negara ini disahkan menjadi UU, maka pengaturan terhadap diskresi kebijakan yang diambil pejabat publik akan lebih jelas. Jika diskresi yang diambil menimbulkan kerugian negara, maka Pengadilan Tata Usaha Negara dapat menguji diskresi yang diambil. Bila PTUN memutuskan diskersi itu salah, maka dapat diseret kewilayah pidana. Jadi diskresinya diuji dulu di PTUN, ujar Safri yang menjelaskan perluasan kewenangan PTUN dalam RUU Administrasi Pemerintahan.