“Aneh bila Anda selaku hakim dan para ulama tak berani melakukan penemuan hukum, padahal banyak ajaran agama yang menyatakan hakim tak boleh dogmatis,” ujarnya.
Bagir mencontohkan ‘ijtihad’ yang dilakukan oleh Umar Bin Khattab terhadap hukuman potong tangan kepada pencuri. Kala itu, situasi kondisi negara sedang dalam kelaparan. Lalu, Umar sebagai penguasa maupun hakim ‘mengesampingkan’ hukuman potong tangan itu kepada pencuri.
“Kita ini kadang aneh. Kita selalu bilang ijtihad-ijtihad, tapi sehari-hari kita selalu jadi juru stempel,” sindirnya.
Hukum Formil
‘Kuliah umum’ Bagir Manan ini menarik minat hakim agama untuk berdiskusi lebih lanjut. Hakim Tinggi Pengadilan Agama Banjarmasin Ambo Asse menanyakan apakah ‘penemuan hukum’ oleh hakim ini sebatas pada hukum materil, bukan hukum formil (acara), atau justru terhadap dua jenis hukum ini.
Hakim Pengadilan Agama Bekasi Sirajuddin Saelillah juga punya pertanyaan sama. “Apakah penafsiran hanya terkait hukum materil atau juga boleh terhadap hukum formil. Karena yang membuat hakim beda pendapat selama ini, biasanya terkait dengan hukum formil (acara),” tuturnya.
Bagir mengatakan penafsiran oleh hakim bisa juga dilakukan terhadap hukum formil (acara). “Pendirian saya, iya. Boleh. Kalau hukum acara menghambat keadilan, ya harus diluruskan. Harus melihat kemaslahatannya. Kalau pendirian saya begitu,” tuturnya.
Namun, Bagir tak menafikan bila ada hakim yang berpendapat bahwa ruang penafsiran tertutup terhadap hukum formil. “Kalau pak Harifin (mantan Ketua MA setelah Bagir, Harifin A Tumpa,-red) harus masuk dulu hukum acara, baru ditafsirkan. Kalau saya, lihat dulu keadilannya,” tuturnya.
Bagir menilai pendapat orang yang menilai hukum materil boleh ditafsirkan, sedangkan hukum formil tak boleh adalah pendapat yang aneh. “Hukum acara (formil) itu kan buatan kita juga. Sama-sama buatan manusia. Kok hukum materil boleh ditafsirkan, hukum formil tak boleh. Memangnya hukum formil malaikat yang buat?” sindirnya.