Salah seorang hakim konstitusi, I Dewa Gede Palaguna sempat mempertanyakan kepada Pemerintah apakah hanya ada modifikasi dgn perubahan dari delik formil ke delik materil atau memang ada perubahan filosofi. Atau mungkin ada spirit yang mendalam di balik perubahan itu, tanya sang hakim.
Menjawab pertanyaan Palaguna tersebut, Harkristuti mengakui dengan mengubah delik formil tersebut, otomatis telah terjadi perubahan yang mendalam secara filosofis. Karena pemerintah sangat menyadari bahwa upaya untuk menyampaikan pendapat secara bebas merupakan bagian dari Hak Asasi Manusia, dan perubahan ini dilandasi oleh ketentuan peraturan perundang-undangan tentang HAM yang berlaku saat ini, jelas Harkristuti.
Upaya hukum dan legal standing
Penjelasan Pemerintah disampaikan dalam sidang lanjutan pengujian sejumlah pasal KUHP. Pandji Utomo mengajukan judicial review setelah merasa menjadi korban. Saat bertugas di Aceh, Pandji pernah vonis pidana penjara selama tiga bulan karena terbukti melakukan tindak pidana di muka umum mengeluarkan pernyataan permusuhan, kebencian atau penghinaan terhadap Pemerintah negara Indonesia, yang diatur pasal 154 KUHP. Namun, ia menyatakan banding atau kasasi atas putusan tersebut.
Menurut Harkristuti Harkrisnowo, menyatakan bahwa tindakan Pemohon yang tidak melakukan upaya hukum lain, setelah dipidana, dianggap membuat legal standing pemohon menjadi lemah. Lantaran tidak memanfaatkan upaya hukum lain seperti praperadilan, banding, atau kasasi maka patut dipertanyakan apakah pemohon telah sungguh-sungguh memperjuangkan hak-hak asasinya pada tingkat proses Peradilan pidana.
Dijelaskan Harkristuti, Pemerintah tidak menyatakan sama sekali bahwa pemohon tidak memiliki legal standing, tetapi dapat melemahkan argumentasi yang menyatakan adanya Pasal ini (pasal 154 KUHP) merugikan hak konstitusional dari pemohon sendiri. Penjelasan ini disampaikan Harkristuti sebagai jawaban atas pertanyaan seorang hakim konstitusi yang menanyakan maksud dari tidak melakukan upaya hukum lain, dapat melemahkan legal standing pemohon.
Pemerintah berpendapat bahwa apa yang dialami pemohon dan apa yang dilakukan oleh kepolisian terhadap pemohon adalah semata-mata dalam rangka penerapan norma atau implementasi suatu undang-undang (KUHP) dalam rangka penegakan hukum. Dengan kata lain, hal tersebut tidak terkait dengan masalah konstitusionalitas keberlakuan undang-undang.
Pemohon beralasan tidak melalukan upaya hukum lain karena kondisi di Aceh saat itu masih sangat berbau politis. Kuasa hukum pemohon menjelaskan bahwa pertimbangan pemohon tidak melakukan banding adalah adanya kekhawatiran pemohon dapat meringkuk ditahanan lebih lama dari vonis 3 bulan yang diterimanya. Walaupun pemohon sempat memikirkan untuk melakukan upaya peninjauan kembali.
Pemerintah tampaknya tidak sepakat dengan pandangan yang menginginkan pasal-pasal karet alias haatzai artikelen dihapus dari KUHP. Saat ini rancangan KUHP masih terus digodok. Pekan lalu, sejumlah lembaga mendesak Tim Penyusun agar segera menyerahkan naskah RUU KUHP kepada Dewan Perwakilan Rakyat untuk dibahas.
Dirjen Perlindungan Hak Asasi Manusia Departemen Hukum dan HAM, Prof. Harkristuti Harkrisnowo mengakui bahwa pasal-pasal karet dalam KUHP seperti pasal 154 dan 155, merupakan warisan Belanda yang ditujukan untuk menangkapi aktivis nasionalis. Namun ketimbang menghapusnya, Pemerintah lebih memilih untuk memodifikasi. Keinginan menghapus pasal-pasal karet diwujudkan lewat judicial review pasal 107, 154, 155, 160, 161, dan 208 KUHP terhadap UUD 1945. Permohonan itu diajukan oleh R. Pandji Utomo melalui kuasanya, Masyarakat Hukum Indonesia (MHI).
Pemerintah, seperti diutarakan Harkristuti, tidak sependapat dengan pemohon untuk menghapus pasal-pasal penghinaan, makar dan rasa permusuhan dari KUHP. Sebab, pasal-pasal dimaksud penting untuk mengawasi kebebasan yang sangat besar saat ini. Dengan pasal itu, ada keseimbangan antara hak dan kewajiban.
Modifikasi, kata Guru Besar Hukum Pidana FH UI itu, adalah dengan mengubah pasal-pasal tersebut dari delik formil menjadi delik materiil. Dengan perubahan itu, bila sekedar menyampaikan pendapat, seseorang tidak akan dikenakan sanksi. Namun bila menimbulkan keonaran maka orang yang menyebabkan keonaran dapat dimintai pertanggungjawaban pidana.
Konsep seperti ini berbeda dengan kepentingan pemerintah kolonial Belanda, seperti yang dituduh oleh pemohon sebelumnya. Karena pada masa itu, diharapkan tidak ada warga masyarakat yang menyampaikan kritik terhadap pemerintah kolonial. Sehingga siapapun yang mengajukan pendapat yang berbeda dengan pemerintah kolonial, maka dia akan dikenakan sanksi pidana, papar Harkristuti.